promociones fallidos: consecuencias penales de la apropiación

Presentamos la condena por delito de apropiación a un gerente de una promotora fallida. La vivienda no llegó a edificarse, ni en todo ni en parte, ni en la fecha comprometida ni con posterioridad.

Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada. Tampoco fueron devueltas por él ni por ninguna otra persona de la empresa a la que representaba a los compradores, a quienes se les llegó a proponer por el vendedor posteriormente que adquiriesen la parcela que integraba el objeto de la venta ya realizada aportando una suma de dinero adicional hasta alcanzar una cantidad en torno a los ochocientos mil euros.

 Además de la reclamación al Banco, se puede exigir la responsabilidad penal por la apropiación de la promotora fallida.

Véamos la sentencia.

SENTENCIA Nº 151/2017 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 10 DE MARZO DE 2017

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 10 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 1339/2016, interpuesto por D. Victorio representado por el procurador D. Álvaro García de la Noceda y de las Alas Pumariño bajo la dirección letrada de D. Carlos Amboage Santiso, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, de fecha 30 de mayo de 2016 . Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Jesús Manuel representado por la Procuradora Dª. Cristina Zatterstrom García bajo la dirección letrada de Dª. Cristina Zetterstrom García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 1944/2011, por delito de apropiación indebida contra Victorio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección 23 dictó en el Rollo de Sala 153/2015 sentencia en fecha 30 de mayo de 2016 con los siguientes hechos probados:

“Primero.- Con fecha 20 de diciembre de 2007, el acusado, Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, en calidad de legal representante de la entidad mercantil “IVI Siglo XXI, S.A.”, domiciliada en Madrid y con CIF A-82385097, suscribió un contrato de compraventa con los cónyuges Jesús Manuel y Lorena .

El objeto del contrato era una vivienda unifamiliar aislada, que sería la vivienda habitual y familiar del matrimonio, a edificar en la NUM001 manzana del sector NUM002 , antiguo polígono NUM003 DIRECCION000 , del PGOU de Pozuelo de Alarcón, con una superficie total de 533,53 metros cuadrados y 382 metros cuadrados construidos, de la que la sociedad vendedora – representada por el acusado- se declaraba propietaria, detallando en el contrato el origen de los bienes.

Segundo.- Entre las estipulaciones del contrato se determinaba el precio, que ascendía a un millón ciento noventa y ocho mil novecientos sesenta y un euros con ochenta y dos céntimos (1.198.961,82), cuyo pago se articulaba en modo aplazado. En el momento de la firma del contrato, los compradores entregaron como parte del precio al vendedor: en efectivo la suma de 5.607,48 euros más el IVA correspondiente, y mediante un cheque bancario de la entidad Barclays un importe de 190.654,21 euros más el IVA correspondiente. En total: 210.000 euros.

Asimismo, en la estipulación quinta del contrato, el vendedor se comprometía a la entrega de la vivienda antes del 31 de diciembre de 2010. Y en la estipulación décimo cuarta el vendedor manifiesta que las cantidades recibidas a cuenta de la vivienda objeto del contrato serán ingresadas en la cuenta especial número NUM000 , abierta en el Banco de Sabadell y quedarán garantizadas por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serán de cuenta del vendedor conforme se establece en la ley 57/68, de 27 de julio de 1968.

Tercero.- La vivienda no llegó a edificarse, ni en todo ni en parte, ni en la fecha comprometida ni con posterioridad.

Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada. Tampoco fueron devueltas por él ni por ninguna otra persona de la empresa a la que representaba a los compradores, a quienes se les llegó a proponer por el vendedor posteriormente que adquiriesen la parcela que integraba el objeto de la venta ya realizada aportando una suma de dinero adicional hasta alcanzar una cantidad en torno a los ochocientos mil euros.

Del dinero recibido, el vendedor dispuso para otros usos que no han llegado a identificarse en el proceso”.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “Fallamos

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Victorio , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, del artículo 252, en relación con el 250.5 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de veinte euros, que determinará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2°.- Que debemos declarar la responsabilidad solidaria de la pena de multa anteriormente impuesta, para la entidad mercantil “IVI Siglo XXI S.A.”.

3º.- Victorio , deberá indemnizar a Jesús Manuel y a Lorena , en la suma de 210.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, y del que se declara la responsabilidad civil directa de la compañía “IVI Siglo XXI S.A.”

4°.- Que debemos absolver y absolvemos a Victorio de los delitos de estafa y de falsedad en documento privado de los que venía acusado.

5°.- Todo ello con la imposición al acusado de las costas causadas en el presente proceso, incluido un tercio de las generadas por la acusación particular.

Notifiquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el artículo 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Victorio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr , al haberse denegado la práctica de las pruebas testificales debidamente solicitadas en los escritos de defensa. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr , dado que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr , por cuanto existe contradicción entre los hechos que se consideran probados. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr , por consignarse en la resolución como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2º de la LECr , al mencionar la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr , por cuanto no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de defensa. SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr y del art. 5, apartado 4 de la LOPJ , concretamente por vulneración del art. 24, apartado 2 de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y la tutela judicial efectiva. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo delart. 852 de la LECr y del art. 5, apartado 4 de la LOPJ , concretamente por vulneración del art. 24 apartado 2 de la Constitución que proclama el derecho a un proceso público con todas las garantías. NOVENO.- Por infracción de ley, de conformidad con el art. 849.2º de la LECr , por error en la apreciación de la prueba, en relación con los documentos bancarios y certificados expedidos por la Gestora de la Comunidad de Bienes. DÉCIMO.- Por infracción de ley, con el cauce del art. 849, 1 de la LECr , se invoca indebida aplicación del art. 785.1 de la LECr , por denegación de la prueba testifical propuesta. UNDÉCIMO.- Por infracción de ley, con el cauce del art. 849.1 de la LECr , se invoca la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, en relación con el 250.5 también del mismo texto legal , por vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación.

QUINTO

Instruidas las partes personadas, la Procuradora Sra. Zetterstrom García en nombre y representación de Jesús Manuel , presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de febrero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 30 de mayo de 2016 , a Victorio , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el 250.1.6º del Código Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de veinte euros, que determinará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Además declaró la responsabilidad solidaria de la pena de multa anteriormente impuesta para la entidad mercantil “IVI Siglo XXI S.A.”.

Victorio , deberá indemnizar a Jesús Manuel y a Lorena en la suma de 210.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, y del que se declara la responsabilidad civil directa de la compañía “IVI Siglo XXI S.A.”

De otra parte, absolvió al acusado de los delitos de estafa y de falsedad en documento privado de los que venía acusado.

Los hechos objeto de condena se resumen en que, con fecha 20 de diciembre de 2007, el acusado, Victorio , en calidad de legal representante de la entidad mercantil “IVI Siglo XXI, S.A.”, domiciliada en Madrid, suscribió un contrato de compraventa con los cónyuges Jesús Manuel y Lorena . El objeto del contrato era una vivienda unifamiliar aislada, que sería la vivienda habitual y familiar del matrimonio, a edificar en la NUM001 manzana del sector NUM002 , antiguo polígono NUM003 DIRECCION000 , del PGOU de Pozuelo de Alarcón, con una superficie total de 533,53 metros cuadrados y 382 metros cuadrados construidos, de la que la sociedad vendedora -representada por el acusado- se declaraba propietaria, detallando en el contrato el origen de los bienes.

Entre las estipulaciones del contrato figuraba la cuantificación del precio en 1.198.961,82 euros, cuyo pago se articulaba en modo aplazado. En el momento de la firma del contrato, los compradores entregaron como parte del precio al vendedor la suma de 5.607,48 euros en efectivo, más el IVA correspondiente, y después un cheque bancario de la entidad Barclays por un importe de 190.654,21 euros más el IVA correspondiente. En total: 210.000 euros.

En la estipulación quinta del contrato, el vendedor se comprometía a la entrega de la vivienda antes del 31 de diciembre de 2010. Y en la estipulación decimocuarta el vendedor especifica que las cantidades recibidas a cuenta de la vivienda objeto del contrato serán ingresadas en la cuenta especial número NUM000 , abierta en el Banco de Sabadell, y quedarán garantizadas por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serán de cuenta del vendedor conforme se establece en la ley 57/1968, de 27 de julio.

La vivienda no llegó a edificarse, ni en todo ni en parte, ni en la fecha comprometida ni con posterioridad. Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada. Tampoco fueron devueltas por él ni por ninguna otra persona de su empresa a los compradores, a quienes se les llegó a proponer por el vendedor posteriormente que adquiriesen la parcela que integraba el objeto de la venta ya realizada aportando una suma de dinero adicional hasta alcanzar una cantidad en torno a los ochocientos mil euros.

El vendedor dispuso del dinero recibido para otros usos que no han llegado a identificarse en el proceso.

PRIMERO

1. En los motivos primero , octavo y décimo del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 850.1 º, 852 y 785.1 de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la denegación de la práctica de las pruebas testificales debidamente solicitadas en los escritos de defensa.

En los tres motivos referidos impugna la parte recurrente la misma decisión: la denegación de prueba testifical, si bien la plantea, respectivamente, desde la perspectiva del precepto relativo al quebrantamiento de forma, de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, por último, atendiendo a lo que dispone el art. 785.1de la LECr .

La defensa sostiene como tesis nuclear de su impugnación que la parte recurrente solicitó en su primer escrito de defensa, de fecha 5 de enero de 2.015, varias pruebas testificales que le fueron todas ellas admitidas en el auto de 16 de marzo de 2.015. Sin embargo, después de declarar la Audiencia la nulidad de esa resolución por no recogerse en el auto de apertura del juicio oral la calificación de la acusación particular, nulidad que conllevó la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse el auto que incurrió en la referida omisión, se dictó un nuevo auto de admisión de pruebas por la Audiencia Provincial con fecha 4 de marzo de 2.016 en el que se denegaron las mismas testificales que habían sido admitidas por la Sala un año antes. Como cuestión previa al inicio del Juicio se reiteró la petición de admisión de las pruebas inadmitidas, y desestimada dicha petición, se formuló protesta a los fines de poder plantearla de nuevo en un hipotético recurso de casación.

La parte recurrente alega, en contra de la respuesta de la Audiencia de que la denegación ha sido explicada y que no se le genera indefensión al acusado, que se ha vulnerado su derecho a utilizar todos los medios de prueba necesarios, pues considera que en el curso del desarrollo de la vista del juicio oral se pudo comprobar la importancia de al menos dos de los testigos propuestos, al salir a colación en el debate del plenario varias reuniones a las que no asistió el querellado pero sí dos de las testigos propuestas: Doña Elisenda y Doña Isabel . El querellante reconoció que en esas reuniones se le ofreció poner la parcela objeto de la compraventa a su nombre, no habiéndose llegado a un acuerdo por el precio exigido que a él le pareció desproporcionado. Por ello, considera la defensa que, en contra de lo que sostiene la Sala de instancia, resultaba imprescindible el testimonio de esas dos personas a fin de poder preguntarles sobre el contenido de las reuniones y si lo manifestado por el querellante se correspondía o no con la realidad.

  1. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 ,746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

    1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es “necesaria” a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de “pertinencia” que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de “relevancia” o “necesidad” en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito delart. 24.2 de la CE , argumenta que “…este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )”. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

  2. Al descender al caso concreto , observamos que la parte se queja, tal como ya se ha señalado en el apartado primero de este motivo, de que el Tribunal denegó la declaración de dos testigos cuyo testimonio tenía relevancia y era necesario para dirimir la tesis exculpatoria de la defensa, por estar presentes en las reuniones relacionadas con una posible solución que compensara las reclamaciones de los perjudicados, fundamentalmente en relación con la compra de la parcela adquirida. Por lo cual, se le habría generado indefensión.

    El análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba es pertinente (se refiere, si bien indirectamente, al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

    En efecto, si bien es cierto que el Tribunal de instancia entendió en un primer momento que procedía admitir la prueba testifical de la defensa (auto de 16 de marzo de 2015), con posterioridad, cuando debido a que dictó un auto el 5 de mayo de 2015 acordando la nulidad del auto de admisión de pruebas y la retroacción de actuaciones para que la Juez de Instrucción dictara un nuevo auto de apertura del juicio oral en el que se tuvieran en cuenta las peticiones de la acusación particular, denegó en el nuevo auto de admisión de pruebas de 4 de marzo de 2016 la prueba testifical que ahora interesa la defensa en el recurso . Y al inicio de la vía oral del juicio, en el trámite de las cuestiones previas, denegó otra vez la práctica de la prueba testifical, aduciendo en la sentencia que no la consideraba necesaria al no aportar elementos relevantes para la causa enjuiciada.

    El criterio de la Audiencia ha de ser ratificado en esta instancia al no constar datos indiciarios que auguren la relevancia y la necesidad de las pruebas para dirimir el fondo de las cuestiones que aquí se ventilan.

    En primer lugar, porque las dos testigos que considera imprescindibles la defensa ni siquiera depusieron en la fase de instrucción, a pesar de que ésta se prolongó durante un periodo de dos años y medio. Ello constituye un indicio de notable enjundia sobre el exiguo grado de imprescindibilidad de las dos declaraciones testificales. A lo que ha de sumarse el dato de que tampoco la parte puso de relieve en sus escritos las razones por las que los testimonios iban a aportar hechos relevantes para la tesis de la defensa.

    Y en la misma dirección también debe ponderarse que el núcleo de la cuestión de fondo que aquí se solventa no se relaciona con posibles ofertas del acusado a los perjudicados, puesto que la misma sentencia recurrida se refiere a un mero ofrecimiento de venta de la parcela a los querellantes en unas condiciones que se califican de “quiméricas”. La cuestión crucial a dirimir afecta al hecho de que el acusado no haya construido la vivienda y tampoco haya devuelto importe alguno de los 210.000 euros entregados por los compradores, a lo que ha de añadirse como elemento sustancial que tampoco avaló ni aseguró, tal como se había comprometido, la devolución del dinero anticipado por los querellantes. Aspectos que la parte pretende enervar mediante referencias exculpatorias relativas a la inversión del dinero anticipado por las víctimas en la cumplimentación del contrato estipulado.

    Así las cosas, y no habiéndose constatado la necesidad y relevancia de las declaraciones testificales denegadas por el Tribunal, es claro que los tres motivos referidos supra no pueden prosperar.

SEGUNDO

1. En el motivo tercero alega el recurrente, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el quebrantamiento de forma concerniente a la existencia de contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Argumenta al respecto la defensa que en el punto tercero de la premisa fáctica de la sentencia recurrida se considera probado que el vendedor propuso a los compradores que adquiriesen la parcela que integraba el objeto de la venta ya realizada aportando una suma de dinero adicional hasta alcanzar una cantidad en torno a los ochocientos mil euros. Esta afirmación, según la parte recurrente, incurre en manifiesta contradicción al expresar el Tribunal en la página 12 de la sentencia que, de llegar a ponerse la parcela a disposición de los compradores, nos hubiésemos encontrado ante una especie de reparación del daño que denotaba la inexistencia de apropiación por parte del vendedor. Pero no ha sido así, pues cuando se ofrece a los compradores que se hagan cargo de la parcela adquirida por el vendedor se les piden otros 600.000 euros, petición que la Audiencia cataloga como una oferta quimérica, de difícil asunción para cualquier economía más o menos normal, y por lo tanto con una incapacidad absoluta para eludir la responsabilidad penal.

Esa consideración de la Audiencia se contradice, según la defensa, con el hecho de que el precio conjunto de la parcela y la vivienda convenido con los compradores era de prácticamente 1.200.000 €, lo que excluye que estemos ante unos adquirentes de una economía normal. E igualmente se olvida, según la parte recurrente, que la venta se hace en el mes de diciembre de 2.007 (fecha más alta en la historia del valor del m2 de suelo), y que con los 400.000 € restantes había que construir una vivienda de 383 m2 con altas calidades.

  1. Las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado nada tienen que ver con el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr ., dado que según este precepto, a tenor de reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción “in términis”, de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19- 11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras).

Pues bien, la argumentación de la defensa centra las contradicciones entre lo que dicen los hechos declarados probados y lo que se razona en el fundamento tercero de la sentencia, y no entre dos párrafos de los hechos declarados probados, como exige la ley. Y es que lo que hace realmente la parte es discrepar de una valoración que plasma el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia referente a la justeza y el grado de interés que presentaba la oferta que se les hizo a los querellantes, por si quisieran comprar la parcela donde se iba a ubicar la vivienda.

Es patente, pues, que no se cumplimentan los requisitos de aplicación del art. 851.1º de la LECr ., resultando así incuestionable que no concurre el quebrantamiento de forma esgrimido por la parte, lo que determina la inviabilidad del motivo tercero.

TERCERO

1. El motivo quinto lo dedica la parte a plantear el quebrantamiento de forma regulado en el artículo 851.2º de la LECr . , por recoger la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que hayan resultado probados.

Sostiene la defensa sobre ese extremo que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular insistieron al formular su acusación y en el acto del juicio en la condición de promotora de la sociedad “IVI SIGLO XXI S.A.”. Por ello en el acto del juicio el acusado se refirió de forma reiterada a la cláusula séptima del contrato de compraventa donde expresamente se dice que la Comunidad de Bienes DIRECCION000 es la promotora.

Y frente al argumento de la sentencia que afirma que el hecho de que “IVI SIGLO XXI S.A.” no fuera la promotora no le exime de las obligaciones establecidas imperativamente por la Ley 57/1968, toda vez que dichas obligaciones también son extensibles a los “gestores”, replica el recurrente que no se tiene en cuenta que en la referida promoción la gestora no era “IVI SIGLO XXI S.A.”, sino que, tal y como consta en las actuaciones, la gestora era “GRUPO LUSSO MADRID S.A.”.

Por lo tanto, si no le resultaban de aplicación las obligaciones establecidas por la Ley 57/1968, es evidente, para el impugnante, que el incumplimiento de la obligación de garantizar mediante la suscripción de un aval será a lo sumo un incumplimiento contractual, pero nunca podrán derivarse de ello consecuencias penales, máxime si como además consta acreditado se hicieron múltiples gestiones para poder conseguir los avales.

  1. El motivo es claro que no puede prosperar toda vez que la parte recurrente se está refiriendo en todo momento a su discrepancia sobre los hechos declarados probados y a que no se acojan sus tesis sobre este particular y, especialmente en cuanto a las consecuencias jurídicas que ello entraña. Esto es ajeno al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la LECr ., ya que esa norma se refiere a que no puede reprocharse al tribunal que no declare probados más que los hechos que, a su razonado juicio, tienen esa condición. Es lo que se infiere de la exigencia del art. 248.3º LOPJ que, al tratar de la forma de las sentencias, dice que éstas deberán contener “hechos probados, en su caso”, esto es, cuando lo haga posible el resultado del juicio. Y tal es la clave en que debe leerse el art. 851.2º LECr ., puesto que los hechos de obligada constancia son sólo los que “resultaren probados”, fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ).

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

CUARTO

1. En el motivo sexto se invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3ºde la LECr . La defensa considera que no se resuelven todos los puntos que han sido objeto del juicio, pues el recurrente insistió en el acto de la vista oral en la existencia de dos renovaciones posteriores a la firma del contrato con aplazamiento de las obligaciones de pago de los compradores y ello no ha sido tratado en la sentencia.

Alega la parte al desarrollar el motivo que el contrato de compraventa se firmó con fecha 20 de diciembre de 2.007, estableciéndose en el apartado c) de la cláusula tercera del mismo que los compradores deberán abonar el día 1 de mayo de 2.008 la cantidad de 187.614,38 €, más I.V.A.. Sin embargo, la entidad “IVI SIGLO XXI S.A.” suscribe dos aplazamientos de pago de dicha cantidad, primero a julio de 2.008 y luego a diciembre de 2.008, para más tarde cancelar dicho pago como consecuencia de la separación de los compradores y el encargo de venta de sus derechos.

Y también señala que estos hechos tienen gran trascendencia a la hora de valorar la intencionalidad de la vendedora, que evidentemente no era la de engañar, ni la de apropiarse del dinero de los compradores, pues si hubiera sido ésa su intención habría exigido el pago de la cantidad comprometida y en caso de impago hubieran podido resolver la operación.

  1. Aduce, pues, el impugnante un quebrantamiento de forma comprendido en lo que se viene calificando como un supuesto de incongruencia omisiva . Sobre esta modalidad de quebrantamiento procesal viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

Por consiguiente, no se está aquí ante un supuesto de incongruencia omisiva, sino ante una omisión de datos que la parte pretende que se incluyan por considerar que refuerzan sus alegatos jurídicos exculpatorios para evitar la condena. Ello no integra el contenido del motivo que ahora se formula, ya que no se incurrió en una omisión relativa a una pretensión jurídica de la parte, sino que se omitió tratar uno de los argumentos que esgrimió en el escrito de recurso para sustentar su tesis exculpatoria. De todas formas el argumento será tratado cuando se examine el fondo de las cuestiones que deben decidir la pretensión exculpatoria sobre la que se centran las tesis de la defensa.

Así pues, el motivo no puede atenderse.

QUINTO

1. Los motivos segundo , cuarto , séptimo , noveno y undécimo del recurso han de ser examinados todos ellos conjuntamente en el mismo fundamento, dado que si bien la parte fragmenta sus argumentos en varios motivos todos ellos se refieren a una misma cuestión aunque acuda a distintas normas procesales para apoyarlos ( arts. 851.1 º, 852 , 849.2 º y 849.1º de la LECr .).

En todos esos motivos la parte recurrente postula la misma tesis fáctica exculpatoria: que no ha incurrido en el delito de apropiación indebida porque el dinero que recibió de los querellantes (210.000 euros) lo aplicó al fin establecido en el contrato, ya que con él compró la parcela donde se iba a construir la vivienda que habría de entregarse a los compradores.

Por lo tanto, se trata de un argumento probatorio encaminado a constatar que el dinero de los querellantes fue destinado a cumplir el contrato y no a fines o usos ajenos a lo estipulado, y como consecuencia jurídica de lo anterior quedarían excluidos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida.

  1. Con respecto a la tesis que sostiene el recurrente , comienza éste argumentando que obra al folio 208 de la causa el certificado emitido por el Banco Sabadell acreditativo de la cuenta especial utilizada por “IVI SIGLO XXI S.A.” Y señala que al folio 95 de la causa figura la explicación de la confusión de la numeración de las cuentas, mientras que en el folio 159 aparece transcrito el ingreso del cheque de 204.000 € en el extracto aportado de la referida cuenta.

    Respecto al destino del dinero, se acredita, según la parte, mediante el certificado emitido por la gestora Grupo Lusso Madrid S.A. obrante al folio 145, donde constaría el pago efectuado por la parcela litigiosa a fecha 31 de diciembre de 2.007, en cantidad superior a la abonada por los querellantes. Los pagos efectuados por “IVI” a la promotora, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , se recogen en los folios 318 a 380.

    Según la parte recurrente, existe abundante prueba documental de que el vendedor abonó mayor importe por la parcela que la que entregaron los compradores. Pues figura en el folio 145 el certificado expedido por la Gestora de la Promoción Grupo Lusso Madrid S.L., acreditativo de que IVI SIGLO XXI S.A. tenía abonado a fecha 31 de diciembre de 2.007, a cuenta del precio de la parcela la cantidad de 286.017,08 €, por lo que la cantidad entregada por los compradores se destinó a ese fin.

    Aduce también la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y el derecho a la tutela judicial efectiva, cuestionando así que haya existido un engaño respecto a la existencia de una cuenta especial donde tenían que haberse ingresado las cantidades entregadas a cuenta y por la falta de constitución de aval. A ello objeta la defensa que no ha habido engaño porque la cuenta especial existía y la falta de constitución de aval no tiene efectos penales al haberse acreditado que se intentó conseguir.

    Después de resaltar y reiterar de nuevo la defensa los documentos que acreditarían que el dinero entregado por los compradores se destinó íntegramente a pagar parte del precio de la parcela, advierte que en el hipotético supuesto de que no se considerara probado este hecho, lo que no ofrece ninguna duda es que la parte acusadora no ha podido probar lo contrario, es decir, que el dinero se hubiera destinado a algo diferente.

    Por último, remarca la parte recurrente que no se ha acreditado el dolo penal ni el elemento del abuso de confianza propios de la apropiación indebida, por lo que estaríamos ante un mero incumplimiento de un contrato de compraventa que tendría que solventarse en el ámbito propio de la jurisdicción civil.

  2. La Sala de instancia no asume la versión fáctica ni los argumentos probatorios de la parte recurrente, y afirma en la sentencia recurrida que los hechos exceden, con mucho, de lo que es un simple incumplimiento contractual y traspasan la barrera del delito. Y ello porque considera incuestionable que se produce una entrega de dinero por los compradores al vendedor con un fin concreto y especificado por escrito: la puesta a disposición de los querellantes en propiedad de una vivienda unifamiliar a construir en una parcela. El vendedor (y su sociedad “IVI Siglo XXI”) se apropiaron, según la sentencia recurrida, de este importe (210.000 euros) y ni entregaron como contraprestación la vivienda ni devolvieron el dinero a los compradores. Es aquí, dice la Audiencia, donde se aprecian los elementos del delito, puesto que se ha demostrado que la obligación que tenían de realizar en su caso esa devolución se traiciona desde el primer momento. El vendedor asumió por escrito la obligación de devolver a los compradores el dinero si no llegaba a buen fin lo pactado, pues no cabe entender de otro modo su promesa o compromiso de suscripción de una póliza a tal efecto cuyos gastos asumiría; dio por tanto una apariencia de plena seguridad, estableciendo una ficticia garantía de la devolución: el ingreso del dinero en una cuenta especial que formalmente aseguraba la recuperación del pago parcial inicial para el supuesto de fracaso de la operación.

    Pero la Audiencia advierte que esa cautela no se cumplimentó en ningún momento, dado que la promesa (escrita y plasmada voluntariamente por el vendedor en el contrato) no contaba con ningún respaldo previo ni se materializó después. El vendedor dice que no consiguió el aval del banco, que sí había logrado en ocasiones anteriores. Sin embargo, refiere la sentencia que no era preciso formalizar ese aval. Bastaba con establecer simplemente lo que la jurisprudencia ha venido denominando “un patrimonio separado”, depositando el dinero en una cuenta que tuviese fondos intangibles y suficientes para poder realizar el reintegro del dinero ingresado, quedando así a salvo de las eventuales dificultades que pudiese atravesar la empresa vendedora.

    Frente a la alegación de la defensa relativa al destino del dinero y a la afirmación del acusado de que el dinero recibido de los compradores se dedicó a la adquisición de la parcela, respondió la Audiencia en la instancia que los documentos reseñados por el acusado no prueban que el dinero entregado por los cónyuges compradores se dedicase precisa y concretamente a ese fin.

    En el folio 318 (y 319) constan una serie de ingresos -sin más- que comprenden desde el primer trimestre de 2002 hasta el año 2009, realizados por la misma entidad en la cuenta de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 . Y en los folios 466 y siguientes lo que se documenta son los resguardos de extractos bancarios de ingresos de la naturaleza de los anteriores. Si tenemos en consideración -dice la Audiencia- que la sociedad que administraba el querellado se dedicaba a la venta inmobiliaria, y según él mismo declaró en juicio venía realizando muchas operaciones de este tipo, la “confusión” de patrimonios o cantidades que pudiera manejar lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad, no permite deducir con una mínima seguridad que una entrega concreta se aplicase a un inmueble concreto.

    Y recuerda después el Tribunal sentenciador que la falta de separación garantizada del dinero entregado por los querellantes en esta causa es el elemento esencial sobre el que gira la tipicidad de los hechos. Sin olvidar que en el expositivo segundo del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2007, el vendedor declara que la parcela le pertenece en virtud de un contrato de preadjudicación suscrito con la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , pero nada aclara sobre la fecha en la que se haya podido individualizar la imputación del pago de los querellantes precisamente a la compra de esta parcela específica.

    Destaca a continuación la sentencia impugnada que al acusado le bastaba para reparar a las víctimas poner la parcela comprada a disposición de los compradores. Sin embargo, no ha sido así, pues el ofrecimiento a los querellantes estaba condicionado al pago adicional de una cantidad que suponía un nuevo desembolso por importe aproximado de otros 600.000 euros, lo que lleva al Tribunal de instancia a calificar esa oferta como “quimérica”, debido a su desmesura.

SEXTO

1. Una vez centrados los términos del debate entre la defensa del acusado y el Tribunal de instancia, y entrando ya a examinar las objeciones de la parte recurrente, se hace preciso empezar recordando que esta Sala, en supuestos similares al que ahora se contempla, tiene consolidada una doctrina, cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero .

En ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por laLey 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido”.

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: “Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero”.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado “punto sin retorno” ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

  1. Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

    En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines – personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.

    Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

    Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

    Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 , de 30- 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).

    De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

    Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal( SSTS 933/2016, de 15-12 ).

  2. Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

    En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

    Llegados a este punto, y antes de descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de “prueba diabólica”, como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.

    Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal(actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.

    Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).

    El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.

  3. Al examinar ya las circunstancias del caso concreto , se observa que estamos ante un supuesto, tal como ya se reseñó en los fundamentos precedentes, en que el acusado percibió del matrimonio comprador la suma de nada menos que 210.000 euros, sin que vencido el plazo contractual les fuera entregada la vivienda ni devuelto tampoco dinero alguno de la suma anticipada.

    También consta acreditado que el acusado se comprometió en la estipulación decimocuarta del contracto formalizado el 20 de diciembre de 2007 con los adquirentes de la vivienda a ingresar las cantidades recibidas como anticipo en la cuenta especial número NUM000 , abierta en el Banco de Sabadell, cantidades que quedarían garantizadas por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serían de cuenta del vendedor conforme se establece en la ley 57/68, de 27 de julio de 1968, y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

    Pues bien, ante la falta de construcción de la vivienda (ni siquiera iniciada) y el incumplimiento del reintegro de los 210.000 euros anticipados por los querellantes, el acusado alega, según ya se expuso en el fundamento tercero, que el dinero fue destinado a los fines estipulados, ya que si bien no se ejecutó parte alguna de la obra fue preciso invertirlo en la adquisición de la parcela donde la obra iba a ubicarse. Y al respecto cita la documentación que figura reseñada en el fundamento quinto de esta resolución.

    En esa tesitura, y una vez que no se devolvió el dinero ni se ejecutó obra alguna, ni tampoco se garantizaron los riesgos estableciendo un patrimonio separado para asegurar el reintegro mediante las cauciones y avales que prevé la ley, es el acusado el que ha de asumir la carga procesal de aportar una prueba de descargo de la que, en principio, sólo él puede disponer.

    A tales efectos, se reseña en el escrito de recurso una documentación mediante la que la defensa intenta acreditar que el dinero lo invirtió en cumplimentar los fines estipulados en el contrato convenido con los querellantes en diciembre del año 2007. Se trata de una documentación fundamentalmente bancaria, con la que pretende constatar que el dinero lo invirtió en la compra de la parcela en que iba a construirse la vivienda cuya obra ni se inició.

    Tras ponderar la prueba de descargo aportada por la defensa, arguye la Sala de instancia que la documentación incorporada no prueba que el dinero fuera invertido en cumplimentar las prestaciones a que se había obligado en el contrato. Y así, afirma la Audiencia que los documentos citados en el recurso no prueban que el dinero entregado por los cónyuges compradores se dedicase precisa y concretamente a este objetivo.

    Así, en cuanto al documento obrante en el folio 145, lo que consta es un “certificado” de que la sociedad “IVI Siglo XXI” tenía abonada a fecha 31 de diciembre de 2007 la suma de 286.017,08 euros como pago de la parcela referida. Sin embargo, y tal como viene a redargüir la sentencia recurrida, ese documento no puede estimarse acreditativo de que la suma anticipada por los querellantes se invirtiera en la compra de esa parcela, toda vez que en el contrato que estipularon ambas partes el 20 de diciembre de 2007 se especifica que la entidad del acusado es propietaria de la parcela en la que se va a edificar la vivienda, afirmación que resulta contradictoria con la que ahora proporciona como explicación a la falta de devolución del dinero aduciendo que tuvo que destinarlo a la compra de la parcela.

    Además de lo anterior, lo cierto es que consta en el folio 147 de la causa un escrito de la defensa del acusado en el que se afirma que la sociedad del propio recurrente a la fecha del contrato había abonado ya a la Comunidad de Bienes la suma de 858.051,24 euros por la compra de tres parcelas. Ello no sólo concuerda con la aseveración que figura en el contrato de compraventa suscrito con los querellantes referente a que ya en ese momento el acusado era dueño de la parcela que a su vez les estaba vendiendo, sino que, además, revela que el precio que le pidió a los querellantes para adjudicarle la parcela con el fin de compensar la falta de devolución del dinero era, como se señala en la sentencia, una propuesta “quimérica”, debido a su desmesura.

    Es más, si según la versión del acusado con el dinero abonado por los querellantes compró la parcela, y llega incluso a ofrecérsela en pago como compensación del anticipo de los 210.000 euros ya aportados por aquéllos, lo congruente era que si no hubiera actuado con ánimo delictivo vendiera el bien inmueble y devolviera el dinero a los perjudicados. Sin embargo, nada de ello hizo, salvo pedir un precio desorbitado por la adjudicación de la parcela como pago de la suma adeudada.

    Por consiguiente, la convicción de la Audiencia sobre la falta de veracidad y credibilidad de las alegaciones del recurrente en el sentido de que el dinero lo invirtió el acusado en la compra de la parcela donde iba a edificar, se ajusta a la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia. Sólo cabe así hablar de una apreciación probatoria adecuada a los criterios que aplica esta Sala para considerar ajustada a derecho la valoración probatoria de la Sala de instancia. Máxime si se pondera que el certificado referido, obrante al folio 145 de la causa, aparece emitido, según se puede percibir mediante su lectura, por una entidad administradora de la Sociedad Grupo Lusso, S.L., sin que figure suscrito ni firmado el documento por sujeto alguno.

    En cuanto a la documentación bancaria que obra en los folios 318 y ss., señala la Audiencia que lo que figura en esos documentos es una serie de ingresos -sin más- que comprenden desde el primer trimestre de 2002 hasta el año 2009, realizados por la misma entidad en la cuenta de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 . Y en los folios 466 y siguientes lo que se documentan son los resguardos de extractos bancarios de ingresos de la naturaleza de los anteriores. Y a continuación añade el Tribunal sentenciador que si tenemos en consideración que la sociedad que administraba el querellado se dedicaba a la venta inmobiliaria, y según él mismo declaró en juicio, venía realizando muchas operaciones de este tipo, la “confusión” de patrimonios o cantidades que pudiera manejar lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad, no permite deducir con una mínima garantía de certeza que una entrega determinada se aplicase a un inmueble concreto.

    La argumentación probatoria de la Audiencia no puede tildarse de errónea, pues el acusado, después de ingresar el dinero aportado por los compradores en una cuenta común en lugar de hacerlo en la cuenta especial que le ordenaba la ley, se dedica a aportar numerosos extractos bancarios y a reseñar algunas cifras aisladas de éstos, sin explicaciones documentadas de ninguna de las partidas que destaca, pretendiendo con ello convencer al Tribunal de instancia de que las partidas que remarca en los numerosos extractos bancarios se corresponden precisamente con inversiones relativas a la parcela asignada a los querellantes. Ante lo cual, replica con razón la Audiencia que no existe una prueba mínimamente consistente de la correspondencia de esos datos con las teóricas inversiones favorables a los perjudicados.

    Tampoco presenta consistencia alguna el argumento de la defensa relativo a que, después de haber abonado los compradores la suma total de 210.000 euros, el acusado accedió a retrasar dos pagos más que tenían que hacer los compradores en el año 2008. Concesión o cortesía que puede perfectamente interpretarse, visto el desarrollo de los hechos y el contexto en que se producen, en el sentido de que el recurrente ya había dispuesto del dinero de los querellantes con ánimo apropiativo y que ya le era indiferente por tanto que retrasaran o dejaran de abonar el último anticipo que les restaba por abonar.

    Igualmente es importante resaltar, tal como lo hacen los querellantes en sus alegaciones al recurso, el hecho de que en el discurrir de las conversaciones que mantuvieron en el año posterior a la entrega de los anticipos el acusado no les informara de que había incumplido la estipulación decimocuarta del contrato, ya que ni había ingresado el dinero anticipado en una cuenta bancaria separada ni había formalizado las pólizas o avales que garantizaran la devolución del dinero en el caso de que la ejecución de la obra se frustrara. Razonamiento que sirve a los perjudicados recurridos para considerar que los hechos delictivos más que un delito de apropiación indebida integran una auténtica estafa.

    Con respecto a ese último punto, resulta muy significativo que el propio acusado manifieste que en otras ocasiones precedentes consiguió que la entidad bancaria le otorgara el correspondiente aval bancario, cosa que esta vez no consiguió. Pues el hecho de que el banco no le avalara esta vez la devolución de los anticipos abonados por los querellantes constituye un dato a mayores de que la situación económica de su empresa no presentaba suficiente solvencia, lo que constituye un notable indicio sobre el elevado nivel de riesgo que se cernía con respecto al dinero anticipado por los compradores, que quedaron patrimonialmente desprotegidos debido al incumplimiento de imperativas disposiciones legales que estaban previstas precisamente para evitar situaciones como las que aquí se dieron.

    Por último, tampoco puede atenderse la alegación explicativa de que la empresa del acusado no actuaba como promotora de la construcción de las viviendas, por lo que no tendría obligación de formalizar los avales ni las pólizas de aseguramiento. En contra de lo que se aduce como argumento exculpatorio, es el acusado, actuando en nombre y representación de la “Ivi Siglo XXI, S.A.”, que figura en el contrato como propietaria de la parcela, quien vende a los querellantes en el contrato de 20 de diciembre de 2007 la parcela y la vivienda que en ella se compromete a edificar (folios 11 y ss.), y quien cobra los anticipos del pago estipulado en el contrato. Por lo tanto, intervino en los hechos como la persona que gestionó y materializó la venta e ingresó los pagos que se abonaron. Se cumplimentan, pues, todos los requisitos exigidos para considerarlo sujeto activo del delito por el que fue condenado.

    Sobre esta cuestión relativa al sujeto activo del delito se afirma en la sentencia 605/2014, de 1 de octubre , que se considera autor del delito a la persona que realmente lleva el negocio como administrador de hecho y es el gestor efectivo de la empresa que suscribió con el querellante el contrato de compraventa de la vivienda en construcción.

  4. Las razones expuestas excluyen la tesis del dolo civil que postula la parte recurrente y también se desvirtúa la pretensión de que se catalogue la naturaleza de los hechos como un mero incumplimiento de un contrato civil dirimible en el ámbito de la jurisdicción privada.

    En efecto, el acusado recibió una suma importante de dinero como parte del precio de una vivienda cuya construcción había sido proyectada y ofertada por la empresa del querellado. El dinero tenía que someterlo a una serie de medidas legales garantizadoras de su devolución frente al riesgo de que no se cumplimentaran las condiciones estipuladas en el contrato de compra de vivienda en construcción. El acusado no cumplimentó tales medidas garantizadoras de la devolución de los anticipos abonados a cuenta por los recurrentes. Tampoco se ha acreditado que el dinero fuera destinado a la obra específica comprometida con los compradores, a pesar de que era un dinero afectado a un fin muy concreto, que habría de ser garantizado con cautelas reguladas por el legislador. Del dinero dispuso el acusado ignorándose los fines específicos a que lo destinó, ocasionando así un perjuicio a los compradores y un beneficio para el patrimonio del recurrente. Conducta que realizó a sabiendas de que estaba privando del dinero y de la vivienda a los querellantes y beneficiándose él personalmente de forma definitiva, cualquiera que fuera el fin ajeno a la obra a que destinara los 210.000 euros que le fueron anticipados.

    Por lo tanto, los argumentos precedentes son suficientes para considerar acreditado el dolo penal que pretende cuestionar el recurrente con unos argumentos genéricos y retóricos y sin ahondar en la cuestión jurídica de fondo, haciendo una referencia meramente formal al dolo civil.

    Así las cosas, y por todo lo expuestos en este fundamento y en los precedentes, se desestima el recurso de casación y se imponen las costas de esta instancia a la parte recurrente ( art. 901 LECr .).

FALLO

DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Victorio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 23, de fecha 30 de mayo de 2016 , dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida cualificada por razón de la cuantía, por el que fue condenado el recurrente, al que se le impone el pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Juan Saavedra Ruiz